（曲阜师范大学 山东 日照）
摘要：法治社会中行为个体对其具体的犯罪行为负全部责任，这是现代法治社会刑罚执行理论的基点。先秦儒家法思想对行为个体的犯罪责任也有论及，基本思路是行为个体的犯罪责任因社会状态的区别而所担负的刑罚有轻重的不同，主要的内容是“治则刑重，乱则刑轻”。
关键词：犯罪责任；行为个体；善政；治世；乱世
“法”昌明于欧洲，指称特殊的社会现象。按现代法学的理论体系，社会的法现象包括立法、守法、执法、司法、法律监督五个方面，五方面内容的价值导向是法的理念，属于现代理论法学的法哲学层面。如果儒家论法的传统严格依照上述五个方面匡范，用削足适履形容并不为过。但是从法哲学层面即法的理念视角观照儒家论法的传统则有许多内容值得研究，包括前辈学者研究过的问题、已被学界普遍公认的定论以及无人涉足及不敢问津的问题。先秦儒家思想中犯罪责任归属问题就是其中之一，儒家对此有不同于其他学派思想的观点和看法，甚至儒家思想传承的历史进程中也有过分歧与异说。本文仅就此作简单的论释。
一、先秦儒家理论思维模式下的“犯罪”
现代刑法理论对犯罪有完整的定义。据《刑法》第十三条的规定，一切危害国家主权，领土完整和安全、分裂、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪。法规的内容涵盖了国家政治生活、公民的社会生活以及经济生活的方方面面，其中体现了现代法学理论中犯罪的三大特征：社会危害性、刑事违法性和应受处罚性。法学理论体系中的犯罪构成包括四个方面的要素，犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面和犯罪的客观方面。与现代法学理论关于“犯罪”的认识相左，古代儒家在法的理念层面，对“犯罪”形成儒家式的认识传统。与现代刑法理论的犯罪概念相比，古代儒家指称现代犯罪概念相应的内涵时使用的概念是多元的、丰富的，与其相当的有犯、罪、刑、狱等。犯是干犯的意思，即行为主体不应该去冒犯而实际却干犯的行为；狱是针对行为个体刑事犯罪的特殊属性的指称，如《周礼·大司寇》：“以两造禁民讼……，以两剂禁民狱……”[1]（p509）；罪是古代儒家用来表示犯罪内涵最常用、最普遍的概念，所以也是诠释儒家论域犯罪概念的核心路径。罪表示一种状态，罪字由上下有部分构成，上面近似横摆的“日”，日表示中正，指称准则，律则，即法则若当空悬日一样中正，惟有符合这一准则否则就是有过。下面是“非”字，象征向左右两侧发展的趋势，指称在如悬日般中正的准则律则之下，违背偏离准则，这种状态即称之为罪，那么导致违背偏离准则的缘由就承接了前述干犯的意思。所以关于犯罪的概念循依儒家传统的理解是犯而罪的意思，是干犯而偏离正道，其中包括了犯罪的原因和犯罪后悔过的价值导向即回复正道。
（一）儒家论域中“犯罪”的原因。
犯罪的原因是干犯行为，或者说是因妄为诱发的负面结果。《老子·十六章》：“夫物芸芸，各归其根。归根曰静，是谓复命。复命曰常。知常曰明，不知常，妄作，凶。”[2]（p47）老子思想[①]的生命价值旨趣讲求无为，可以理解为不妄为。这里分析为两种状态，“明”的状态和“凶”的状态。“明”是《周易》卦辞“元、亨、利、贞”表述的状态，而此种状态出现是由于知常。“凶”则相反，是由于不知常诱发导致的状态。依循此种思路分析古代犯罪生成的缘由清楚的发现，“凶”实质上指称犯罪的一种区别于正常的状态，而导致这种状态出现的原因有两个方面，不知常和妄作（妄为），二者是一而二，二而一的相容关系，不知常和妄作是同时呈现，又同时覆亡。“常”是《老子》重要的概念用语，如常道、常名（《老子·一章》），《老子》认为万物运息周而复始，故用“常”表达万物云云复作的规律，所以“常”在哲学层面的核心意蕴是规律。“不知常妄作凶”就是在不清楚所处事物规律运作的情况下，自我以一己之私意行为而诱发与实际起导向作用的常则发生乖离与悖逆，最终导致“凶”所形容的境况。前述“罪”字的结构时，指出“罪”字上部分“日”表示中正如日当悬高空，象征规则、法则、律则。所以古代律法意义上的“常”与“罪”字的上部分“日”相统一，表征相同的内容，即规则、法则、律则。而导致行为主体的行为违离正道并向正道两侧发展的趋势的原因是没有常则的指导，以自己的私意判断替用常则的指导而必然导致的结果。简言之，犯罪的原因表面是干犯的行为，其实质是自己的私意指导价值导向正道的两侧发展而最终导致的结果。整体上讲对行为个体的行为起指导作用有两个方面，即常则的价值导向和个人私意的价值导向，如果行为主体贯彻常则的价值导向理论上是不会犯罪的，相反个体贯彻了个人私意的价值导向理论上又是必然犯罪的。《论语·公冶长第五》：“子谓公冶长，可妻也，虽在缧绁之中，非其罪也。”[3]（p75）缧，黑索也；绁，挛也，古者狱中以黑索拘挛罪人。孔子不因公冶长有缧绁的经历而因公冶长品行高洁以爱女妻之，表明孔子思想中关于“罪”的看法与现实的犯罪是分离的、不相属的。孔子所认识的“罪”贯彻了常则的价值导向，在其看来犯罪势必违反了常则的价值导向，而现实的断罪标准充斥了个人私意的价值导向，所以用不符合常则的准则量刑判罪其本身在逻辑上是无法成立的，于是公冶长的缧绁囹圄经历并非其真正犯罪导致的，以至有后来的天作姻缘。从另一视角来看常则的价值导向已经设定了理想的应然状态，而干犯、妄作实质上是挟个人私意的价值导向实施具体现实行为破坏了理想的应然状态。
（二）“犯罪”后自新悔过的价值选择。
犯罪悔过的价值导向是内则深察自省外则承担国家施及五刑，重归正道大途若当空悬日中正。当空悬日中正也是“是非”中的“是”的诠释，“是”同样是上下结构，由“日”和“正”构成。所以从“罪”字的结构认识古代儒家传统对罪的鉴定与现代的犯罪概念相比区别是非常明显的。犯罪的根本原因是对于“义”的干犯，但表面上“义”又表现为国家制定的律法，即应经合义的律法，这是国家法律的大本大根。所以儒家关于法的理念，首先是法要服从经义，也只有这样的法才是善良的法，才是《吕刑》所标榜的“祥刑”。顺着这样的脉络梳理，由大道而经义而教化而律法而制罚而行刑，各个部分之间是环环衔接的，甚至有时候不分彼此。在这样的社会环境中，行为个体发生犯罪行为之后，与罚罪紧密相连的一则内容是行为个体具有自新悔过的价值取向，《论语·卫灵公第十五》：“过而能改，是谓过矣。”[3]（p167）朱熹注曰：“过而能改，则复于无过。惟不改则其过遂成，而将不及改矣。”即行为个体的犯罪行为出现后，罚罪是过而改的一个必经阶段。那么轻罚罪或者是重罚罪都是在惩戒行为个体，促使行为个体知守国家之律常，明动谨约自身之行为，而并非罚罪的设定单单就是针对行为个体的犯罪行为设定的。
二、儒家论域中的犯罪责任归属
先秦诸子百家学术，就政治观和法律观而言，主要是儒、墨、道、法四家。而在法的领域，集中表现为儒法两家的理论认识的异同，其中最为直接的一个方面即是犯罪责任的归属问题，所以理解诠释儒家理论体系中犯罪责任归属问题，是与法家的犯罪问题理论相对比进行的。
（一）法家法律理论体系中的犯罪及犯罪责任归属。
《商君书·算地第六》：“民之性：饥而求食，劳尔求佚，苦而求乐，辱而求荣，此民之情也。民之求利，失礼之法；求名，失性之常。奚以论其然焉？今夫盗贼上犯君上之禁，而下失臣民之礼，故名辱而身危，犹不止者，利也。其上世之世，衣不煖肤，食不满肠，苦其志意，劳其四肢，伤其五脏，而益裕广耳，非性之常也，而为之者，名也。故曰：名利之所凑，则民道之。”[5]（p60）商鞅认为人民的实情就是其自然之性，即饥求食、劳求佚、苦求乐、辱求荣，这是导致犯君上之禁，失臣民之礼的犯罪行为的根源，相反人民的自然之性安于“衣不煖肤，食不满肠，苦其志意，劳其四肢，伤其五脏”的状态，是盛名和外部评价的驱使，所以结论是持握名利二柄则民可导训。所以法家的犯罪理论涉有两个方面的内容，一是犯罪的生成是人自然之性的驱使，又法家关于人性的理论旨趣是自私、好利、争夺，“上古竸于道德，中世逐于智慧，当今争于力气”。除满足其利之所好，止绝出现的犯罪行为之外别无他法，即刑赏二柄是法家预防犯罪和止绝犯罪的手段。所以法家对行为个体的犯罪责任完全归属于行为个体。二是刑罚是法家主张君上统御国家的权术之一，在对行为个体施用刑罚的同时，刑罚也承担了与赐赏相同的社会价值导向即教化的功能，可以称之为刑教。所以一个犯罪行为所担负的责任，分为两个部分即行为本身负担的犯罪责任和刑教所产生的对民众教化的责任，而这两方面的责任完全由犯罪行为人自身担负，所以《商君书·说民第五》：“故行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，此谓治之与其治也。行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。故重轻，则刑去事成，国强；重重而轻轻，则刑至而事生，国削。”[5]（p50）这样通过犯罪责任的归属与构成去理解法家的重刑思想，如“商君之法，弃灰于道者黥”。
（二）先秦儒家法律思想对犯罪责任的认识。
儒家思想中的犯罪行为是干犯的行为偏离正道最终导致抵触国家制订的律法，原因是不知常则和妄作。所以要在犯罪行为出现之前对行为个体予以规谏是从原因处分析，并募得制止的方略即思考如何让行为个体避免不知常和妄作，。《论语·颜渊十二》：“季康子问政于孔子曰：如杀无道，已就有道，何如？孔子对曰：子为政，焉用杀。子欲善，而民善矣。君子之德风，小人之德草。草上之风，必偃。”[3]（p138）《尧曰第二十》：“不教而杀谓之虐，不戒而视成谓之暴，慢令致期谓之贼。”[3]（p194）孔子明确反对不教而杀、不戒而视成、慢令致期的为政行为，摒弃杀无道就有道的为政模式。赞成的方面是为政要行德政、要行善政，处上位的君子欲行善政，百姓黔首必定追逐并受感化。一则出于对君子之德的高度肯定和自信，一则对处下位的小人必定受君子之德影响的积极信心。这样就勾勒出孔子思想对为政的认识方式，认识犯罪行为的思路以及儒家思想在理论上如何规避社会犯罪行为的发生。儒家的“为政”即《论语·为政第二》载“道之以德，齐之以礼，有耻且格”；儒家思想对社会犯罪行为的认识有三个注意的地方：一是确保上位者是有德的君子，能行善政。这既保证了儒家式为政方式的实现基础，又确保了儒家思想罚罪理论的合理性和合法性。二是君子之德与对民众行教化，关于教化历来有许多不同的解释，比如德的教化，礼的教化，政的教化等等，难有定论。朱熹《四书章句集注》引尹氏：“杀之为言，岂为人上之语哉，以身教者从，以言教者讼，而况于杀乎？”这里分别指出各种教化类型的缺陷，唯独倡言孔子的德教，这是儒家的大根本，即君子行教化以德教为本，是最先施用的。三是草上之风必偃的理论，即草遇劲风必偃伏，若草依旧竖立，则是风非劲之过而不是草不偃伏之失。以此三方面的内容可以得出这样的结论：犯罪行为出现的原因是行为个体不知常妄作，而若达到知常明动的境地则犯罪行为无由发生。再按社会群属的构成，圣人、君子知常追求大道，参天地赞化育；小人和发展后来的有犯之人要知常、明动，若生于有道的社会受善人德政之风的熏染陶化，小人之德性有迁善的趋向，有犯之人有自新的努力。若生于无道的社会，无论任何社会群属知常明动的实现一方面取决于为政者的政教，更多的情况下是自我的谨慎与努力，《论语·公冶长第五》：“子谓南容，邦有道，不废；邦无道，免于刑戮。”[3]（p75）孔子评价南容因其谨言慎行，故能见用于治朝，免祸于乱世。这里或许指明生于无道社会的社会行为模式即谨言慎行，依从政教。而当犯罪行为已经发生，从国家政治生活链条的视角看，犯罪行为属于德教政治生活环节的末端。从犯罪行为的结构理论讲，犯罪行为是行为个体的离常妄作所导致的，是社会的个体行为，但儒家思想的犯罪理论关于犯罪责任归属理论是附带政治责任和社会责任的分析，简单来说即有德的君子行仁政、善政、德教，依从先王之法、圣王之制，依据草上之风必偃伏的理论民众百姓受教化而日迁善，日迁善而无罪行；如若有犯罪的行为，首先的责任不是行为个体，而是上位的善人行善政的德风不急劲，仍然有犯罪的行为发生，当然反求诸己的内容是多方面的，所行教化的为政是否一无可漏，下位的小人是否知常而妄作，等等。质言之，行为个体的犯罪行为超越了个体行为的局限，而指向国家的政治行为以及社会行为，这已经探得犯罪行为的根源。那么儒家论域中的犯罪行为具体所指定的环节（由末而本的顺序）：具体的个体犯罪行为—国家律则、常则的颁定—上位为政者通过各种途径对行为个体关于德与善的教化—国家政权的合法性—上位为政者的德性和善性—儒家理想中对大道的价值认同。所以个体犯罪责任的生成是社会系统综合运作的结果，所以犯罪责任的构成解构为国家的责任，社会的责任，处上位为政者的责任以及行为个体的责任，罚罪的实践中还包括初犯与再犯的区别。这里诸多因素的综合形成了儒家论域中对行为个体的罚罪实践，轻重不等。
《尚书·吕刑》完全彻底的贯彻了儒家式的犯罪归责模式并确立了具体的罚罪原则：“上刑适轻，下服。下刑适重，上服。轻重诸罚有权。刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”[6]（p397）学界普遍认为其所涵盖的意思是罚罪要根据情况灵活掌握，所谓的具体情况，对犯罪人而言要区分偶一为之还是一贯不法，对社会情况而言是指区分乱世还是治世，前者从轻，后者要从重，而从犯罪责任归属的角度少有论及。儒家法律思想关于犯罪责任的认识是将具体的个体犯罪行为纳入社会运作的综合体系中，个体犯罪行为是众多因素相互作用导致的最终结果，具体包括了社会的责任，国家的责任，为政者的责任，行为个体的责任。《吕刑》提及的上刑、下刑，上服、下服都有特定的内涵，上刑、下刑是依据“上下比罪，勿僭乱辞”的原则对具体犯罪行为的认定，而最终上刑下服、下刑上服的原因是适轻和适重。轻和重笔者理解为行为个体担负责任的轻和重，若行为个体担负的责任轻，则应服下罪即轻刑，相反则应服上罪重刑。“轻重诸罚有权”是依据犯罪责任的归属而得出的结论，当然这种权变也是有原则，即对具体犯罪行为的罚罪考虑“世”的因素，齐于律则的因素和儒家思想伦要大道的因素，也只有这样的罚罪用刑才是《吕刑》标榜的“祥刑”。这是儒家致力提倡的刑罚思想。《荀子·正论》对“刑罚世轻世重”也作了诠释：“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。刑称罪则治，不称罪则乱。故治则刑重，乱则刑轻。犯治之罪固重，犯乱之罪固轻也。《书》曰：刑罚世轻世重。此之谓也。[4]（p370）”荀子认为杀人与伤人都要受刑，刑就是刑罚，罚罪的意思，而罪则是具体的犯罪行为，即杀人伤人的个体行为，这种行为受予刑罚的惩治时称之为罪。罪与刑的关系有刑称罪与刑不称罪，能够生成刑称罪的律法现象的国家就是治世，生成刑不称罪的律法现象的国家就是乱世。称与当的意思还有区别，所以刑称罪不能理解为刑当罪，刑称罪所关涉的是儒家论域中的犯罪责任归属，而刑当罪关乎的是罪刑法定与罪刑非法定的问题，属于不同性质的古代法律问题。治世或者乱世的罪是具体的，客观的，可以从行为人的主观、客观等诸方面进行描述及给予评价，但是刑罚的施用在荀子认为要符合称的原则，称的原则的基本内容是“治则刑重，乱则刑轻”，意思是同一属性的罪出现于不同的社会中受刑的轻重是不同的，治世的情况下受刑要重，反之要轻。其根本的原因是犯罪责任的归属不同所造成的。在治世的前提下，理论上讲犯罪是不应该出现，上位为政者行道德教化，百姓之德草遇德化之劲风必偃伏，但行为个体的犯罪行为依旧生发后，行为个体在担负犯罪本身的责任之外，还担负社会责任和国家责任，所以当责任归属于行为个体时所承受的刑罚要比罪刑相当所受的刑罚加重，即治则刑重；相反生于乱世中，具体犯罪行为的出现，是社会责任，国家责任，上位为政者的责任以及行为个体的自身责任共同构成的，而除了行为人的自身责任外，其余的责任是虚浮的和隐晦的，应该由行为人之外的人来承担，这样对罪的刑罚施用是在剪除了大部分的责任担负后而确定的，所以行为个体所承受的罚罪比罪行相当所受的刑罚减轻，即乱则刑轻。这样通过犯罪责任的归属的视角能够清晰的认识到，荀子的关于犯罪的理论与吕刑所体现的思想是契合的，是儒家论域下的犯罪责任归属的典型。另外需要说明的是造成对儒家理论体系中犯罪责任归属问题疑虑的“一曰，刑新国用轻典典；二曰，刑平国用中典；三曰，刑乱国用重典。”[1]（p507）典是刑法法规，新辟的国家对犯罪行为要处罚轻，平国要介于轻重之间，乱国处罚要重，大略看来与儒家法思想理论中的犯罪责任相背离。其实不然，其原因是周代对不同地域的狱讼施用不同的法规处置，“凡诸侯之狱，以邦典定之，凡卿大夫之狱以邦法断之，凡庶民之狱以邦成断之。”[1]（p511）所以上述的建邦之三典和刑邦国诘四方是针对诸侯邦国而定，已超越具体的犯罪行为而指向中央国家征用兵罚平定天下的意思层面，对庶民的犯罪行为适用不具有普遍性，所以”刑乱国用重典“的意思是中央王朝是治世的前提下，诸侯邦国依然篡弑叛逆鸱义奸宄，施用重典诘治，依然是儒家法思想犯罪责任归属理论的思维模式。
三、结束语
犯罪行为的发生理论及以公权力为核心的罚罪理论是维系古代社会和现代社会正常运作的强力保障，而从犯罪行为的发生到对此种行为进行处罚的过程中，古代社会的“法”和现代社会的“法”在价值标准和指导原则上大相异趣，其中犯罪责任的归属问题即现代刑法理论的“罪过”是最为集中的体现。先秦儒家认识犯罪责任归属问题的逻辑是犯罪不仅属于行为个体还是社会系统整体运作的综合结果，所以刑罚设定和罚罪的依据是综合与整合的犯罪责任，不是实施具体犯罪行为的独立个体的责任。这一则基本内容是现代法治社会借鉴吸收中国传统法律本土资源以建设有中国特色社会主义法制社会的路径之一，故先秦儒家犯罪责任归属问题的现代价值主要表现为理论和实践两个方面：理论上讲中华法系构建与法律儒家化历史发展是同步的，但是在中华法系的具体构建的历史进程中法律儒家化的具体层面有待深入，所以探究先秦儒家犯罪责任归属问题是从思想理论体系上为古代法律儒家化寻找具体理路，以资佐法律儒家化整体路径的追寻与厘定；近代中国对欧美法律制度和日本法学的引入和移植，出于“救亡图存”的社会思潮在替除本土法律糟粕的同时也断裂了千百年来自形成不曾动摇的本土法律文化、法律心理、法律认同感、法律价值感和法律意识的命脉。现代法治社会的建设中稳定的社会环境促使我们冷静反思近代百年法制进程的同时要理性观照古代的法传统思维，而犯罪责任问题是任何时代的理论法学都无法规避的。儒家认为社会的稳定与否，领导主体的贤德与否以及社会对行为个体的教化是否及时到位是行为个体发生犯罪行为时由司法机关于量罪判刑的环节必须考虑的因素，当这样的思维理念成为现代法治的习惯并影响国家的政治生活时儒家“无讼”和“囹圄空虚”的理想社会体现于特色社会主义法治社会。
（作者单位：曲阜师范大学）
参考文献：
[1]杨天宇：《周礼译注》，上海古籍出版社，2004年7月版。
[2]高 亨：《老子译注》，河南人民出版社，1980年3月版。
[3][宋]朱 熹撰:《四书章句集注》，中华书局，1983年10月版。
[4]蒋南华、罗书勤、杨寒清：《荀子全译》,贵州人民出版社，1995年2月版。
[5]张觉：《商君书校注》，岳麓书社，2006年5月版。
[6]王世舜：《尚书译注》，山东师范大学出版社，1979年9月版。
